RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: LA MEDIACIÓN COMO MECANISMO ALTERNATIVO EN ECUADOR
CONFLICT RESOLUTION IN PUBLIC ADMINISTRATION: MEDIATION AS AN ALTERNATIVE MECHANISM IN ECUADOR
Ivanova Gissela Martínez-Andaluz1
E-mail: ivanovamartinez@uti.edu.ec
ORCID: https://orcid.org/0009-0009-2109-832X
Ligia Betsabe Calahorrano-Quijo2
E-mail: abg.ligiacalahorrano@gmail.com
ORCID: https://orcid.org/0009-0004-2987-100X
Germán Alejandro Iuzuriaga-Argüello3
E-mail: alelu1805@gmail.com
ORCID: https://orcid.org/0009-0001-2572-4537
1 Universidad Indoamérica. Ecuador.
2 Sindicato de Choferes de Sigchos. Ecuador.
3 Abogado en el libre ejercicio. Ecuador.
Presentación: 26/01/2026
Aceptación: 03/04/2026
Publicación: 01/05/2026
RESUMEN
La investigación que se presenta aborda el tema de la mediación en administración pública, mecanismo este ampliamente utilizado en varios lugares del mundo para solventar conflictos de esta naturaleza. Los medios alternativos de solución de conflictos y la mediación de forma particular contribuyen no solo al fomento de una cultura de paz, sino que también presentan otras ventajas como la celeridad, una mejor relación costo beneficio y una mayor satisfacción para todas las partes a partir del carácter autocompositivo de este mecanismo. En Administración pública la mediación, además de los demás principios, tiene que regirse sobre todo por la legalidad, lo cual implica que los acuerdos deben cumplimentar, en todos los sentidos las regulaciones vigentes. Desde el punto de vista metodológico se utilizaron métodos como el teórico jurídico, la hermenéutica, el análisis documental y el derecho comparado lo que permitió profundizar en el tema y arribar, entre otras conclusiones a la importancia de implementar mecanismos efectivos que permitan fomentar el uso de la mediación en la administración pública en Ecuador.
Palabras clave:
Mediación, administración pública, principio de legalidad.
ABSTRACT
This research addresses the topic of mediation in public administration, a mechanism widely used in various parts of the world to resolve conflicts of this nature. Alternative dispute resolution methods, and mediation in particular, contribute not only to fostering a culture of peace but also offer other advantages such as speed, a better cost-benefit ratio, and greater satisfaction for all parties due to the self-composed nature of this mechanism. In public administration, mediation, in addition to other principles, must be governed above all by legality, which implies that agreements must fully comply with current regulations. From a methodological standpoint, methods such as legal theory, hermeneutics, documentary analysis, and comparative law were used, allowing for a deeper exploration of the topic and leading, among other conclusions, to the importance of implementing effective mechanisms to promote the use of mediation in public administration in Ecuador.
Keywords:
Mediation, public administration, principle of legality.
INTRODUCCIÓN
Las relaciones sociales suelen ser conflictuales por lo que para prime la paz es necesario que existan mecanismos que permitan dirimir estas diferencias. A lo largo de la historia el hombre ha solucionado las controversias de disimiles maneras, que incluye el uso de medios alternativos de solución de conflictos como una forma más rápida y menos lesiva para poner fin a los mismos.
Entre los métodos más utilizados dentro de estos medios alternativos se encuentra la mediación, que permite llegar a un entendimiento entre las partes de forma pasiva y sin tener que acudir a largos procesos que impliquen pérdida de dinero o tiempo. Estos métodos no se emplean solamente para resolver situaciones entre personas, sino que puede darse el caso de que exista conflicto con organismos e instituciones, como pueden ser aquellas que pertenecen a la administración pública.
En el caso de litigiosidad en los supuestos en que se encuentre involucrada la administración pública, esta presenta características propias pues el funcionamiento de estas entidades obedece a pautas previamente establecidas mediante leyes, reglamentos y otros documentos oficiales y los funcionarios que la representan deben desarrollar sus actividades bajo un estricto cumplimiento del principio de legalidad, en apego a competencias y atribuciones que les han sido otorgadas dentro del marco de la ley.
En el Ecuador, de acuerdo a la normativa vigente, los conflictos que se producen en el ámbito administrativo pueden solucionarse de varias formas, incluyendo el uso de la mediación como un método para alcanzar acuerdo entre las partes. En tal sentido, el artículo 190 de la Constitución de la República (Ecuador. Asamblea Nacional Constituyente, 2008) establece el reconocimiento expreso de “el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir”.
Este artículo constitucional sienta las bases para la aplicación de la mediación en la solución de conflictos administrativos, aunque se deben tener en cuenta las particularidades propias de la administración pública, que, a diferencia de las relaciones privadas, se deben regir por parámetros previamente estipulados y bajo el amparo del principio de legalidad y motivación. Esto implica que los acuerdos que se alcancen bajo la figura de estos medios alternativos, incluyendo la mediación, tienen que cumplir con los requisitos estipulados en estricto apego a la normativa vigente.
Lo anterior lleva a plantear, como problema principal del presente artículo, el siguiente ¿cómo se puede emplear la mediación para dirimir conflictos con entidades de administración pública en apego a los principios de legalidad, transparencia y en apego a la normativa vigente en Ecuador? Para desarrollar el trabajo investigativo se tendrá como objetivo analizar los principios y normas que rigen en el uso de la mediación en conflictos relacionados con la administración pública con el propósito de establecer limitaciones que incidan en la resolución de las problemáticas de esta naturaleza.
Para desarrollar el artículo se empleará un enfoque cualitativo siguiendo una metodología jurídico dogmática y hará uso de la hermenéutica jurídica basada en la revisión documental. También se aplicará el Derecho comparado para establecer principios generales aplicables en los casos de mediación en administración pública. En tal sentido, el análisis documental incluirá revisión de la doctrina y la normativa aplicable a la resolución de conflictos mediante mediación en el ámbito de la administración pública en varios países, incluyendo algunos de la región.
En el caso de la normativa nacional ecuatoriana a revisar se encuentra la Constitución de la República (Ecuador. Asamblea Nacional Constituyente, 2008), la Ley de Arbitraje y Mediación (Ecuador. Congreso Nacional, 2006), el Código Orgánico Administrativo (Ecuador. Asamblea Nacional, 2017), la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (Ecuador. Congreso Nacional, 2008), entre otros.
METODOLOGÍA
La presente investigación se desarrolló bajo un enfoque cualitativo, orientado al análisis e interpretación de los fundamentos jurídicos que regulan la mediación en el ámbito de la administración pública en Ecuador. Este enfoque permitió comprender el fenómeno desde una perspectiva normativa, doctrinal y comparada, priorizando el estudio de los principios que rigen la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en el sector público.
El diseño metodológico adoptado corresponde a una investigación de tipo jurídico-dogmática, centrada en el examen sistemático del ordenamiento jurídico vigente. A través de este enfoque se analizaron las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que habilitan y regulan la mediación, con especial énfasis en su aplicación dentro de la administración pública y en los límites derivados del principio de legalidad.
Como método principal se empleó la hermenéutica jurídica, la cual permitió interpretar el contenido y alcance de las normas aplicables, así como su coherencia interna dentro del sistema jurídico ecuatoriano. Este método se complementó con el análisis documental, mediante la revisión exhaustiva de fuentes normativas (Constitución de la República, Ley de Arbitraje y Mediación, Código Orgánico Administrativo, entre otras), doctrina especializada y estudios académicos relevantes en la materia.
Adicionalmente, se utilizó el método de derecho comparado, con el propósito de identificar similitudes, diferencias y tendencias en la regulación y aplicación de la mediación administrativa en distintos ordenamientos jurídicos, particularmente en países de Europa y América Latina. Este análisis permitió enriquecer la comprensión del fenómeno y extraer criterios útiles para su interpretación en el contexto ecuatoriano.
Entre los procedimientos teóricos aplicados destacan el análisis-síntesis y la inducción-deducción, los cuales facilitaron la sistematización de la información recopilada, la identificación de regularidades y la formulación de conclusiones fundamentadas. En conjunto, estos métodos permitieron abordar el objeto de estudio de manera integral, garantizando rigor científico en el análisis de la mediación como mecanismo de solución de conflictos en la administración pública.
DESARROLLO
Menciona Cabello Tijerina (2012) que la mediación constituye una herramienta que contribuye a la formación de entornos pacíficos pues implica la transformación de conflictos en ideas a partir de preceptos como el diálogo, la comprensión, y la búsqueda de consenso entre las partes. Por su parte, Guerra Velázquez & Alfaro Matos (2017) establecen que la mediación es un método de tipo no adversarial cuyas particularidades se relacionan con el contexto y la naturaleza del conflicto y en el cual las partes negocian mutuamente con la ayuda de un tercero a fin de solucionar una determinada controversia.
En los procesos de mediación se hace necesario la intervención de ese tercero, que debe ser aceptado por ambas partes y que debe actuar con imparcialidad y neutralidad, interviniendo en la negociación para guiar a los involucrados en el conflicto a encontrar una solución que sea aceptable para las partes (Moore, 1995). En relación con la imparcialidad que debe caracterizar la figura del mediador Pérez Jaraba (2017) establece que:
El mediador debe actuar en el exclusivo beneficio de las partes, sin interés personal en el resultado y no debe influir en la toma de decisiones de las partes, en el sentido de imponer sus puntos de vista o manifestar su opinión, con el fin de elevarse por sobre los protagonistas verdaderos del proceso (p.393).
Lo anterior implica que este tercero interviniente es una figura neutral cuyo papel es facilitar el diálogo en un ambiente de respeto y armonía, sin que su rol sea sugerir o tomar decisiones pues estas deben partir de los interesados en el conflicto (Lorenzo Aguilar & González Morales, 2018). La imparcialidad que debe mantener el mediador en todo momento no implica que el mismo deba permanecer pasivo o que su papel sea el de una figura callada, sino que por el contrario debe hacer uso de habilidades comunicativas para lograr entendimiento y acuerdo entre las partes (Peláez Villarreal, 2023).
Al contrario de lo que ocurre con otras alternativas para la resolución de conflictos, en la mediación, las partes participan de manera activa y responsable para encontrar una solución. Esto se debe, entre otras razones, a que el uso de este método es voluntario, o sea que las partes se someten por decisión propia a estos procesos. Además, el proceso se caracteriza por su flexibilidad, lo que implica se adecúe el mismo a las circunstancias específicas de cada situación (Martín Moreno, 2015).
Otro principio que aparecen como pilar de la mediación es la confidencialidad, al amparo del cual las partes se pueden expresar de forma clara y sin temor, pues la aplicación de este principio supone que se mantenga reserva absoluta sobre lo tratado en estos procesos (García Villaluenga, 2010). Respecto a este principio, Pérez Ugena (2020) refiere que:
Este principio genera seguridad y tranquilidad y es una cautela de todo lo obtenido en el procedimiento, es un requisito no divulgar ninguna referencia se haya obtenido o no un acuerdo. El mediador no se puede tomar en cuenta como testigo en el caso de que el conflicto transcurra a una vía administrativa o judicial. Tampoco se le puede solicitar información sobe lo suscitado en el procedimiento de mediación a menos que las partes manifiesten de manera expresa dispensen de este principio (p.29)
Por último, cabe mencionar la igualdad entre las partes y la neutralidad de quienes actúen como mediadores, pues en los procesos de mediación los implicados en el conflicto se encuentran en idénticas condiciones y la parte que media entre ellas debe comportarse de forma neutral, sin privilegiar a ninguno de los involucrados en el proceso con el objetivo de alcanzar un acuerdo que sea percibido como adecuado por los involucrados (Pérez Jarrín, 2017).
Un punto que se debe tener en cuenta es que, tal y como refieren el artículo 190 de la Constitución de la República (Ecuador. Asamblea Nacional Constituyente, 2008) y el artículo 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación (Ecuador. Congreso Nacional, 2006), los medios alternativos de solución de conflictos pueden aplicarse en materias transigibles. También cabe mencionar el artículo 8 del Código Civil (Ecuador. Congreso Nacional, 2025), que establece que “a nadie puede impedirse la acción que no esté prohibida por la ley”; por lo que a tenor de las normas anteriores se puede aplicar la mediación para solucionar los conflictos siempre y cuando no exista normativa contraria expresa.
Se debe destacar que, si bien en los conflictos privados prima la autonomía que supone la voluntad de las partes, cuando se trata de derecho público, como es el caso de la administración pública, el principio que se impone es el de legalidad. Esto implica que, para poder emplear la mediación como una forma de solucionar los conflictos de esta naturaleza, será necesario una revisión exhaustiva de la normativa vigente que permita establecer, de forma clara, las disputas que pueden ser solucionadas utilizando este método (Puertas Ruiz & Silva Barrera, 2023).
En sentido general, la mediación presenta numerosos beneficios tanto en el caso de conflictos entre particulares como en el supuesto de que se encuentre involucrada en la controversia organismos que pertenecen a la administración pública. Entre las ventajas de emplear la mediación se encuentran el descongestionamiento del sistema judicial, además de que la naturaleza autocompositiva de la mediación representa una solución que implique una menor dosis de antagonismo entre las partes (Grupo de Trabajo de GEMME España, 2023).
A lo anterior cabe agregar que la propia naturaleza del proceso hace que el mismo sea más económico no solo en término temporal sino también monetario, lo que sin lugar a dudas constituye una ventaja notable. La flexibilidad del proceso también influye en la adaptabilidad del mismo, lo que supone una mejor adecuación a las circunstancias y el contexto propio del conflicto. Según Peláez Villarreal (2023):
El procedimiento de mediación debe evitar: sujetarse al cumplimiento de formas y solemnidades rígidas. Aunque la mediación posee una estructura a la que se le atribuyen distintas etapas y reglas mínimas, esto no debe de interpretarse como un procedimiento estructurado sino flexible; toda vez que, durante el procedimiento, el mediador y los mediados pueden obviar pasos y convenir la forma en que se desarrollará más efectiva y eficazmente la comunicación entre los mediados (p.15).
Por último, se debe destacar que la mediación es también un procedimiento en el que se utiliza un lenguaje comprensible. En tal sentido, se diferencia de la justicia ordinaria, en la que, en muchas ocasiones, se emplea un lenguaje enrevesado, que resulta de difícil comprensión para las personas involucradas en los conflictos. En este punto es importante, por tanto, que el mediador utilice un lenguaje simple y claro, contribuyendo de esta manera a un mejor entendimiento del conflicto y de las posiciones de las partes, con lo que se tributa a encontrar acuerdos que satisfagan a los involucrados en el proceso, lo que en la mayoría de los casos contribuye al cumplimiento posterior de lo acordado sin que se presente ninguna dificultad.
La mediación administrativa desde el Derecho comparado
A través de la Recomendación Rec (2001)9 (Comité de Ministros del Consejo de Europa, 2001), la Unión Europea estableció criterios para la aplicación de medios alternativos de solución de conflictos para resolver disputas entre administraciones y privados. Entre estos medios se encuentran las revisiones internas, la conciliación, la mediación, la negociación y el arbitraje y la normativa destaca que el uso de estos medios puede contribuir a solucionar los conflictos de forma rápida, eficaz y resultar menos costosos.
En el caso concreto de la mediación, la recomendación establece que su uso puede ser, incluso, de tipo preventivo con el fin de evitar conflictos posteriores y refiere que este proceso puede ser iniciado por “las partes interesadas, por un juez o ser obligatorias por ley”. Para alcanzar acuerdos los mediadores deben reunirse con las partes, ya sea de forma individual o colectiva e incluso podrán pedir que una autoridad administrativa derogue o modifique una actuación atendiendo a la conveniencia y/o legalidad de la misma (Comité de Ministros del Consejo de Europa, 2001).
En fecha más reciente, fue publicado el “Informe sobre la promoción de la mediación para dar solución a los conflictos creados entre la Administración y la ciudadanía en los Estados miembros del Consejo de Europa” (Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia, 2022) en el que se establece que la mediación en el ámbito administrativo puede adoptar tres formas siendo estas la mediación institucional, la mediación convencional y la mediación jurisdiccional o para-jurisdiccional.
En el caso de la primera, el propio informe establece que este es un proceso desarrollado por un mediador institucional, ya sea que este pertenezca a la administración o que ostente la condición de defensor público. Este tipo de mediación se puede emplear en un gran número de litigios, incluidos aquellos que se deriven de una mala administración. La mediación convencional, por su parte, supone la asistencia de un mediador externo con el propósito de encontrar solución a la situación litigiosa; mientras que el último de mediación, o sea, la jurisdiccional o para-jurisdiccional, se utiliza en el contexto de un litigio de tipo contencioso administrativo. En este último supuesto ya ha sido interpuesto un recurso ante el tribunal correspondiente pero, ya sea por voluntad de las partes o a solicitud del tribunal, se interrumpe el proceso y se accede a un proceso de mediación (Comisión Europea para la Eficiencia de la Justicia, 2022).
La variada naturaleza de los conflictos tratables a través de la mediación en la administración incluye no solo aquellos que habitualmente se han resuelto en los juzgados, sino que también se relacionan con los principios que deben guiar una buena administración. En tal sentido, la multiplicidad de situaciones en las que se recomienda aplicar la mediación administrativa constituye un cambio importante, pues supone un mejoramiento para las relaciones que deben regir en el seno de una sociedad entre los ciudadanos y la administración (Grupo de Trabajo de GEMME España, 2023).
Existen normativas europeas específicas que rigen en cuanto al uso de la mediación para resolver conflictos relacionados con la administración pública. En el caso de Francia, por ejemplo, el Código de Justicia Administrativa (Parlamento francés, 2019), dedica la sección 2 a la mediación a iniciativa de partes. En la misma se establece que las partes pueden solicitar la mediación para alcanzar un acuerdo. Por su parte, la sección del propio Código se dedica a la mediación a petición del juez, que implica “cuando un tribunal administrativo o un tribunal administrativo de apelación conozca de una controversia, el juez presidente del panel podrá, tras obtener el acuerdo de las partes, ordenar una mediación para intentar llegar a un acuerdo entre ellas” (p.23).
En Estados Unidos, mediante la Administrative Dispute Resolution Act (Congreso de los Estados Unidos de América, 1990) se estableció un marco estatutario para el uso de medios de resolución alternativos para solucionar disputas por parte de las agencias federales. El uso de estos medios, entre los que se encuentra la mediación, han demostrado su utilidad para solucionar disputas administrativas y su implementación y solo contempla algunos casos en los que se limita su uso. Entre estos se encuentran la necesidad de llegar a una resolución definitiva o autorizada del asunto para que sirva de precedente, y es improbable que dicho procedimiento se acepte generalmente como tal.
Otras supuestos en los que no se pueden emplear estos medios alternativos de resolución de conflictos son que el asunto involucre o puede estar relacionado con cuestiones importantes de política gubernamental que requieren procedimientos adicionales antes de que se pueda llegar a una resolución final y que sea improbable que dicho procedimiento sirva para desarrollar una política recomendada para la agencia. También en el supuesto en que el mantenimiento de políticas establecidas sea de especial importancia para evitar que aumenten las variaciones entre las decisiones individuales; o que el asunto afecte significativamente a personas u organizaciones que no son parte del procedimiento (Congreso de los Estados Unidos de América, 1990).
En la región latinoamericana, no existe un desarrollo y tratamiento homogéneo de la mediación, por lo que de un país a otro varían los mecanismos y procedimientos establecidos para solucionar conflictos con entidades de la administración pública. En Colombia, por ejemplo, la norma no tipifica a la mediación para solucionar las controversias de esta naturaleza, sino que las mismas pueden solucionarse a través de la conciliación. La Ley menciona que “en materia contenciosa administrativa, serán conciliables los casos en los eventos previstos en la presente ley, siempre y cuando no afecten el interés general y la defensa del patrimonio público” (Congreso de Colombia, 2022).
El título V de la precitada norma se dedica a desarrollar las normas por las que se regirá la conciliación en el ámbito contencioso administrativo y establece que este mecanismo podrá ser utilizado para conciliar de manera total o parcial sobre el objeto de controversia. La conciliación extrajudicial puede emplearse incluso en los casos en los que no exista intención de demanda. Los principios por los cuales se rige esta figura son los generales previstos y, de manera particular los relativos a la salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general, la salvaguarda y protección de los derechos ciertos e indiscutibles y la protección reforzada de la legalidad (Congreso de Colombia, 2022).
En cuanto al uso de este mecanismo, el artículo 92 se refiere a la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad y al respecto menciona que “cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales” (Congreso de Colombia, 2022).
Cabe destacar que, en sentido general, la implementación de la conciliación en materia administrativa en la normativa colombiana es un mecanismo que permite que las partes lleguen a acuerdo consensuados en los que destacan menores costos y tiempos. Pese a estas ventajas se puede mencionar que tal y como refiere el propio Gómez Moreno (2023), la ausencia de criterios jurisprudenciales y reglamentos específicos para su implementación puede suponer que este mecanismo se convierta en un mero trámite formal o dilatorio de los procesos. Otra desventaja puede ser que si no se aseguran los mecanismos de control se incurre en riesgo de conseguir acuerdos que pueden ser desventajosos para los ciudadanos o que sean contrarios al interés público.
En el caso de Brasil, por ejemplo, este cuenta con normativa específica que incluye expresamente la mediación y la autocomposición en el ámbito de la administración pública. La Ley 13140 (Cámara de Diputados de Brasil, 2015) establece que en los casos en los que exista una cláusula contractual que contemple la mediación como medio de resolución de disputas las partes deben acudir a un primer encuentro, aunque la propia Ley hace referencia a la voluntariedad que debe regir en el proceso y al respecto menciona que “nadie estará obligado a permanecer en el procedimiento de mediación”.
En el caso de los conflictos que se pueden solucionar a través de este procedimiento, el artículo 3 hace referencia a que la mediación podrá abarcar de forma total o parcial aquellos conflictos relativos a derechos disponibles e indisponibles que puedan ser objeto de este procedimiento. El artículo 16, a su vez, refiere que incluso en los casos en los que se haya instaurado un proceso arbitral o judicial, las partes pueden decidir acudir a la mediación para lo cual “solicitarán al juez o árbitro la suspensión del proceso durante un período suficiente para la resolución consensual de la controversia”.
En el caso de conflictos administrativos, la Ley en su Capítulo II, contempla que se podrán crear cámaras para la prevención y resolución administrativa de conflictos con competencia para resolver conflictos entre órganos y entidades de la administración pública; evaluar la admisibilidad de las solicitudes de resolución de conflictos, mediante la composición, en caso de controversia entre una persona física y una persona jurídica de derecho público; y promover, cuando corresponda, la firma de un convenio de ajuste de conducta.
La normativa brasileña supone un paso importante pues promueve el uso de la mediación para resolver conflictos vinculados con la administración pública. Esto supone la existencia de una base legal concreta que permite que el Estado, y por tanto sus instituciones, alcancen acuerdos para poner fin a los conflictos que puedan suscitarse lo que sin lugar a dudas contribuye al fomento de la cultura de paz y entendimiento que debe primar en la sociedad.
Como se puede observar a partir de lo anterior existe una tendencia a reforzar el uso de los medios alternativos de solución de conflictos, incluyendo la mediación, para resolver controversias en el ámbito de la administración públicos. En tal sentido, pese a que cada país tiene sus particularidades, las normativas nacionales reconocen las ventajas de implementar estos medios como una forma de fomentar la cultura de paz y descongestionar los tribunales. A esto se debe añadir que el uso de estos medios, por su propio carácter autocompositivo, implica alcanzar acuerdos adecuados a la situación concreta, lo que redunda en una mayor satisfacción para las pretensiones de las partes lo que también garantiza el cumplimiento de los acuerdos alcanzados a través de estos mecanismos.
La normativa ecuatoriana sobre mediación
En Ecuador el reconocimiento normativo de la mediación como mecanismo de solución de conflictos ha transitado por varias etapas, tal y como se muestra en la tabla 1.
Tabla 1. Normativa ecuatoriana que contempla la mediación como medio alternativo de resolución de conflictos.
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Año |
Norma |
Características |
Análisis |
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1997 |
Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) (publicada en R.O. No. 145, 4-sep-1997) |
Establece un marco legal específico para la mediación (junto con arbitraje) y habilita el esquema de centros y reglas básicas de funcionamiento. |
Da seguridad jurídica mínima y un basamento normativo. El desarrollo práctico depende mucho de reglamentos/instructivos y de capacidades institucionales. |
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1998 |
Constitución Política |
Reconoce expresamente arbitraje, mediación y otros procedimientos alternativos “con sujeción a la ley”. (OEA) |
Constitucionaliza la mediación |
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2005 |
Reforma a la LAM (R.O. No. 532, 25-feb-2005) |
Reformas puntuales a la LAM (p. ej., se deja constancia de modificaciones a varios artículos). |
Ajustes para operatividad del sistema. |
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2006 |
Codificación 2006-014 de la LAM (R.O. No. 417, 14-dic-2006) |
Consolida en un solo cuerpo la ley vigente, incorporando fuentes previas (1997 y reforma del 2005). |
Ordena el texto (mejor técnica normativa) |
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2008 |
Constitución de la República |
Reconoce arbitraje, mediación y otros métodos, aplicables en materias transigibles; y fija una regla clave para el Estado: en contratación pública procede arbitraje en derecho con pronunciamiento favorable previo de la Procuraduría General del Estado, según ley. |
Refuerza el modelo MASC y define condiciones para el sector público (control de legalidad/defensa estatal). En lo público puede haber mayor rigidez (autorizaciones, cautelas) que desaliente el uso de MASC si no hay cultura institucional. |
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2015 |
COGEP (conecta mediación al proceso civil) |
En audiencia preliminar, el juez debe procurar la conciliación; si no hay acuerdo, puede derivar a mediación en un centro legalmente constituido. |
Integra mediación al litigio. |
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2017 |
Código Orgánico Administrativo (COA) |
En contrato administrativo, si hay diferencias en ejecución no resueltas, las partes pueden usar mediación y arbitraje en derecho, conforme a la cláusula compromisoria. (Presidencia de la República del Ecuador) El texto registra suscripción legislativa el 20-jun-2017 y prevé vigencia luego de 12 meses desde su publicación en R.O. (Presidencia de la República del Ecuador) |
Abre una vía clara para el uso de los MASC en controversias contractuales administrativas. |
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2018 |
Consejo de la Judicatura – Resolución 026-2018 (Instructivo de registro y funcionamiento) |
Expide el instructivo para registro/renovación de centros, directores y mediadores; además, reconoce antecedentes normativos internos (Res. 208-2013 y reforma Res. 098-2015). |
Estandariza control mínimo (calidad, registro, supervisión). |
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2018 (última reforma citada) |
LAM – última reforma: S.R.O. 309, 21-ago-2018 |
La edición vigente de la LAM identifica como última reforma el Suplemento del Registro Oficial 309 (21-VIII-2018). |
Actualiza y armoniza con reformas del entorno normativo. |
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2021 |
Reglamento a la LAM (Decreto 165): S.R.O. 524, 26-ago-2021 |
Se publica el Reglamento a la LAM; el propio texto señala que desde 1997 (y reforma 2015) no se había expedido reglamento, lo que generó regulaciones “inapropiadas”, justificando su emisión. |
Reduce vacíos operativos y mejora uniformidad. |
Como se puede ver la mediación fue reconocida por primera vez en la normativa ecuatoriana mediante la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) publicada en el Registro Oficial Nro. 145 el 4 de septiembre de 1997 (Puertas Ruiz, 2023). Con posterioridad la Constitución Política (1998) reconoció, en el artículo 191, a los medios alternativos de solución de conflictos, incluida la mediación, como una forma para resolver controversias.
Sin lugar a dudas la vigente Constitución le otorgó el impulso definitivo a la mediación, pues en el artículo 190 “se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir”. Por su parte, el artículo 97 refiere que “todas las organizaciones podrán desarrollar formas alternativas de mediación y solución de conflictos, en los casos que permita la ley” (Ecuador. Asamblea Nacional Constituyente, 1998).
A nivel infraconstitucional se debe mencionar, en primer lugar, a la vigente Ley de Arbitraje y Mediación (Ecuador. Congreso Nacional, 2006), que amplió el alcance de los mecanismos alternativos de solución de conflictos que aparecían en la ley del 97 y en la posterior reforma del año 2005. Esta norma, en el artículo 43, define a la mediación como “un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto” (Ecuador. Congreso Nacional, 2006).
En cuanto a la administración pública la ley refiere, en el artículo 44, que podrán someterse a la misma tanto personas jurídicas como naturales del sector público o privado que tengan la capacidad legal de transigir. El propio artículo menciona que “el Estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación, a través del personero facultado para contratar a nombre de la institución respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder” (Ecuador. Congreso Nacional, 2006).
Es válido mencionar que, tal y como refiere el artículo 47 de la propia Ley, el acta de mediación tendrá efecto de “sentencia ejecutoriada y cosa juzgada”, por lo que la misma podrá ser ejecutada de la misma manera que “las sentencias de última instancia siguiendo la vía de apremio, sin que el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la suscripción del acta de mediación respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder” (Ecuador. Congreso Nacional, 2006).
Lo anterior implica que el acta de mediación, una vez que se encuentre rubricada, servirá como basamento para exigir su cumplimiento, tanto si se trata de un acuerdo privado o que implique a alguna entidad que pertenezca a la administración pública. Este hecho, sin lugar a dudas, implica que las actas deben cumplir con los requisitos preestablecidos pues si adolece de defectos, como puede ser la transigibilidad de la materia, vicios del consentimiento o que la persona representante no es competente para llegar a acuerdos, esto puede dar lugar a controversias posteriores, lo que puede poner en entredicho la propia capacidad estatal para solucionar conflictos mediante la utilización de este mecanismo.
Por su parte, el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación (Presidencia de la República de Ecuador, 2021), supuso un paso importante para la implementación, en la práctica de los medios alternativos de solución de conflictos, lo que incluye a la mediación. En relación con la administración pública el Reglamento contempla parámetros específicos que rigen para la mediación con entidades estatales. El artículo 16 reconoce supuestos en los que el Estado puede utilizar la mediación y, además, se hace mención a que las entidades públicas o sus representantes deben tener en cuenta la relación costo-beneficio que implicaría continuar con el litigio para dilucidar en relación con la aplicación de la mediación como un mecanismo para resolver la controversia.
El propio artículo menciona que, en aquellos casos en que el monto del acuerdo tenga una cuantía “indeterminada o superior a veinte mil dólares de los Estados Unidos de América deberán ser aprobadas por el Procurador General del Estado” (Presidencia de la República de Ecuador, 2021, pág. 5). El inciso 4, del artículo 16, a su vez, hace referencia a que tanto la suscripción del acta de mediación como el respectivo informe no le generará “responsabilidad civil o administrativa de los funcionarios de la entidad pública o la Procuraduría General del Estado, salvo la existencia de dolo en su emisión”.
Recientemente la Corte Constitucional de Ecuador se pronunció sobre la inconstitucionalidad de varios artículos del Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación mediante la Sentencia 74-21-IN/25 incluyendo el apartado 5, del precitado artículo 6. En dicha Sentencia la Corte declaró la inconstitucionalidad del mismo y declaró que:
Esta Corte constata que no existe tipificación relacionada a la conducta referida en el numeral impugnado. Dado que no ha tenido lugar una deliberación del órgano legislativo para establecer responsabilidad a los funcionarios públicos en la LAM, norma que el RLAM desarrolla, el numeral 5 del artículo 16 del RLAM resulta inconstitucional, por ser incompatible con la garantía de reserva de ley como parte del principio de legalidad en materia sancionadora previsto en el artículo 76 numeral 3 de la Constitución, por lo que corresponde su expulsión del ordenamiento jurídico (Corte Constitucional del Ecuador, 2025).
Por su parte, el Código Orgánico Administrativo (Ecuador. Asamblea Nacional, 2017), en su artículo 126, menciona que “de existir diferencias entre las partes contratantes no solventadas dentro del proceso de ejecución, podrán utilizar los procesos de mediación y arbitraje en derecho, de conformidad con la cláusula compromisoria respectiva” (p. 17). Esto es fundamental porque, aunque esta norma no convierte automáticamente todo conflicto en mediable, sí legitima que el Estado ponga fin a procedimientos por acuerdo en ciertos casos. La mediación funciona, entonces, como técnica procedimental para construir ese convenio de terminación convencional con garantías (neutralidad, metodología, orden del diálogo), sin sustituir la obligación estatal de legalidad.
En sentido general la práctica de la mediación en el ámbito de la administración pública de Ecuador aún carece de problemas, sobre todo en el orden práctico para su implementación a partir de la ausencia de procedimientos específicos presenta ventajas considerables como son la eficiencia y rapidez del proceso que permita una descongestión del sistema de tribunales pues evita litigios largos y reduce carga judicial. También implica una mejor administración del riesgo, pues al analizar el costo beneficio de aplicar la misma se puede decidir con racionalidad institucional y proteger recursos públicos.
A esto cabe añadir que las soluciones que se alcanzan, a partir de la flexibilidad que permite los procesos de mediación, son mejores y más adaptadas al contexto y la situación, lo que sin lugar a dudas supone una ventaja. El hecho de que el acta de mediación tenga validez de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada constituye una garantía para su cumplimiento.
CONCLUSIONES
A nivel global, el uso de medios alternativos de solución de conflictos y de la mediación de forma particular, ha ido in crescendo en todos los ámbitos, incluyendo lo relativo a la administración pública. Esto obedece a varios factores, lo que incluye la celeridad y el menor costo del proceso, la descongestión del sistema de tribunales y el fomento de la cultura de paz que debe imperar en los Estados.
En el sector público ecuatoriano la mediación es jurídicamente viable pues tanto la normativa constitucional como la infraconstitucional la habilita de forma expresa. En tal sentido, el Estado, para alcanzar acuerdos de esta naturaleza, debe tener en cuenta las materias transigibles pues no todos los conflictos relacionados con la administración pública son transigibles, sobre todo cuando pueden verse comprometidas consideraciones relacionadas con derechos o el interés público.
La mediación administrativa, además del resto de principios tiene que obedecer, sobre todo, al principio de legalidad; esto implica que el acuerdo debe ser legal, motivado y compatible con el régimen administrativo. Por eso, en lo público, mediar exige más carga de justificación que en el ámbito privado.
El acta de mediación y su carácter de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada supone un refuerzo importante para la mediación pues sirve como título exigible y/o ejecutable; sin embargo, esa misma fuerza jurídica vuelve crítico el control de legalidad previo ya que un acta mal diseñada genera litigios posteriores, responsabilidad y afectación, además de poner en entredicho al propio Estado cuando se trata de mediación con la administración pública.
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Conflictos de interés:
Los autores declaran no tener conflictos de interés.
Contribución de los autores:
Ivanova Gissela Martínez-Andaluz, Ligia Betsabe Calahorrano-Quijo, Germán Alejandro Iuzuriaga-Argüello: Concepción y diseño del estudio, adquisición de datos, análisis e interpretación, redacción del manuscrito, revisión crítica del contenido, análisis estadístico, supervisión general del estudio.
Declaración ética:
El estudio aborda temas relacionados con estudiantes/personas vulnerables, pero se realizó únicamente mediante revisión documental, análisis de información secundaria o bases de datos públicas. No implicó la participación directa de seres humanos ni el manejo de información personal identificable.